商标与商号都是标识，原本并不矛盾。然而近年来，商品商标或服务商标却偏偏与企业名称中的字号（商号）狭路相逢，“撞车”、“搭便车”、“傍名牌”的情形层出不穷。商标与商号权利冲突的原因何在？如何解决它们之间的冲突？引起了世人的关注。日前知识产权学界、工商管理部门和法院系统的多名专家聚集上海大学知识产权学院，就此发表了真知灼见。     1.企业应当积极保护自己的权利　曹中强（中国商标协会秘书长）     企业商标、商号的冲突，大部分都是很有名的企业。这种冲突问题影响市场经济秩序，造成了混淆。目前，企业名称调整存在实际困难，法院在审判实践中也有几种不同的判决。     从商标法的角度来看，商标法规定申请商标注册不应损害他人先有的权利，包括名称权，企业名称的字号。如果拿别人的企业名称申请商标，是不会予以核准的。反过来，如果拿商标作为企业名称登记了，给他人商标造成其他损害的，也构成侵权。     现在企业名称和商标的冲突存在很多的问题。拿他人的商标作为企业名称登记的，需要区分驰名和有知名度，如果是驰名商标就可以依据商标法和反不正当竞争法来解决，如果有一定知名度，可以根据地方规章来解决。将企业名称作为自己企业名称登记的，则依靠企业登记管理方面的规定和反不正当竞争法来解决。还有将他人商标用近似的名称登记的，处理起来也比较棘手。     从实务的角度看，外文商标的中文译名应当及时注册，并且最好一起使用。对其他企业在其他产品的商标注册行为，可以根据商标法的规定按程序提异议、争议，提不正当竞争，自己的权利需要主张，不能放弃这个权利。企业也应当根据商标法的规定，积极通过行政程序或者司法程序获得驰名商标的个案认定。     2.要加强法律的修改和完善程　永顺（北京市高级人民法院民三庭副庭长）     商标和商号的权利冲突，是目前知识产保护当中一个很棘手的问题。如果不及时解决好，可能对我们整个知识产权制度造成不好的影响。这绝对不是一两个企业的问题，而是关系到整个国家的经济。我们现在鼓励创驰名商标，创中国品牌走向世界，如果这个问题解决不好，只能是毁了自己。除了从法律上来考虑解决之道外，也应当从历史的、文化的方面寻找原因。     现在争论最大的一个问题就混淆误认，法律规定上存在一定的问题，把相同商品，相同商标，近似商品，近似商标相互交叉都界定为侵权，并没有考虑误认混淆的问题。但是在实践当中，在相同商品，相同商标的冲突上，不考虑混淆误认。一遇到商品近似和商标近似的时候，标准就差别很大，有的考虑混淆误认，有的并不考虑混淆误认。在这一点上，法律应当作出明确的界定。第二个问题就是没有明确的法律依据。商标和企业名称登记是两部法律两个体系，两者的协调不够。     解决这个问题最终的出路是修改完善法律，但是在修改法律之前确实需要司法解释。司法解释不能凭空而来，应当是按照全国人大的授权，以最高人民法院和最高人民检察院针对法律执行过程当中遇到的具体问题，然后再做司法解释。     3.商标和商号权利冲突的成因与解决　张平（北京大学法学院教授）     从商标和商号权利冲突的成因来看，都是制度上的原因。因为商标和商号依据的是不同的法律和不同的程序。另外，产生冲突还与主观因素有关系，有一些是属于不谋而合的，还有一些是主观故意的。如果是不谋而合，就属于合理的冲突，是法律允许的。如果是主观故意，有一个在先权利的问题。     从冲突的解决来看，有司法和行政两个渠道。要从根本上解决，需要修改和完善法律。但是，从实际上来看，通过司法和行政两个渠道还是能够解决一定的问题。从行政渠道来看，商标审查或名称登记审查这两个机构可以统一协调，共享数据库，检索资源还有审查的标准。行政解决这种冲突还可以考虑设置一些异议或者撤销的程序。从司法解决的角度来看，争议的焦点就是说法院的判决应当怎么执行。如果判定侵权，侵权者的商号就应停止使用或者是被撤销，目前很多法院现在都是判决停止使用。     4.解决商标、商号权利冲突，企业应当先行许章林（上海市知识产权局副局长）     商标也好，商号也好，实际上都是无形资产。在市场经济当中，不管是驰名也好，着名也罢，都会给企业带来很大的利益。     之所以会产生商标和商号权利冲突问题，是因为市场经济追求个性的因素，也有文化背景和市场需求的因素，还有利益驱动因素。商标和商号属两个不同的法律概念和管理系统，法律上的冲突造成了目前的问题。     这种冲突单纯用商标法不能解决。这是因为商标和商号的冲突造成了混淆，使得消费者误认为这个商号和那个商标，这个商号和那个商号是不是关联企业，是不是合资企业。不正当竞争和混淆违背了公平诚信的原则，需要从反不正当竞争法的角度去考虑如何解决。     从实际案例来看，一般都是知名品牌的企业注册商标在先，企业名称登记在先，搭便车、傍名牌的在后，这种情况在保护上可能比较好解决，胜算的把握比较大一些。但是，从这些实际发生的案例来看，似乎假冒者、侵权者的意识更强一些，他们对法律的研究和运用也更主动更有效。从这一点来看，企业要想更好地维护自己的权益，应当加强自我保护。     5.从反不正当竞争法看商标商号冲突的解决　须建楚（上海市高级人民法院民三庭庭长）     目前法院在处理商标与商号权利冲突的审判实践中，有三种做法。一种是判决停止侵权；第二种就是直接判决在本判决生效之日起多少天以内到哪里更改或者变更自己的名称；第三种就是直接判决撤销。三种判决的目的是一样的，都是打击制止侵权行为。但是在具体实施中，可能有一些障碍，也就是说怎样根据判决来执行可能有一些困难。     商标权和企业名称的冲突，现在靠反不正当竞争法来解决。随着市场经济的发展，还有国际经济大循环造成的国内经济的大循环之间的变化很大，于是各种各样的不正当行为都涌现出来，制造商品的同时制造出来不正当竞争行为。相对于现实而言，反不正当竞争法已经有些滞后了。     如果在反不正当竞争法里找不到具体的条文依据，能否直接利用反不正当法的第二条作为判决依据。目前争论很大，但我个人认为反不正当竞争法第二条在某些突出的情况下可以单独使用，但是要比较严格的掌握。     企业应该全方位保护自己的知识产权，一定要有警觉性，要有敏感性，这个对企业来说是很重要的问题。全方位的保护就包括自己进行商标注册，通过个案来获得驰名商标保护，对付不正当竞争就要有正当竞争的方法。     另外，即使对方是一个恶意的侵权者，法院在诉讼中也是平等对待，法院居中裁判，所有的认定和判决都是需要证据的。对原告来说，采用反不正当竞争法作为诉讼依据，举证责任更大、举证更难。需要有专业的人员和专业的律师全方位地搜集有效的证据。     6.商标与商号权利冲突解决的司法实践　杨钧（上海市高级人民法院民四庭庭长）     商号与商标的冲突由来已久，是一个一直没有解决的问题。从根本上来看，最好是从立法上彻底解决，而不是通过司法个案来解决。但是没有行政部门的推动，单靠司法部门个案突破，也很难在立法上有所建树。     商标与商号权利冲突到底属于正当竞争型还是属于一般的民事侵权，从理论怎么梳理清楚，还有认知上的障碍。之所以有这些障碍，是因为这毕竟是两个行政机关授予的权利，都是一种民事权利。两种权利发生冲突以后，首先要区分在先在后权利。两个商标也好，两个企业名称也好，总是一个在前一个在后，一定要看到在先权利的问题。既然有前有后，那么普遍的现象总是后面搭前面，不会前面来搭后面。一个权利具有相当知名度，就是背后有相当市场，有相当的市场份额，有相当的消费群体。所谓的搭便车、傍名牌，总是希望通过一种捷径来使自己的市场占有率提高，市场知名度提高，或者讲打开市场，占有市场。     另外，要搭上，要傍上就要搞成一种混淆，让人们辨不清张三李四，于是就使得两种权利发生冲突。     如何确定谁是侵权者，首要的一个要素就是要区分有没有在先权利；第二个要素是要看在先权利者是否具有一定市场占有，或者说是否具有较高的知名度；第三，判断是否造成了混淆，还有从行业角度、消费者群的角度来进行综合分析。     7.应由司法机关解决商标和商号的权利冲突　邢冬生（上海市工商局商标处处长）     商标和商号的权利冲突问题困扰我们多年了。这反映出两个问题，一是市场上有这么一群经营者恶意的混淆，说明法律相互之间不协调，他们正是利用了这种不协调，包括利用法律的不健全；另外，也反映出我们国家在企业名称立法、管理方面是有缺陷的，存在着制度上的缺失，由此而导致商标主管机关和企业名称登记主管机关各自的依据不同，在实践中往往产生冲突。     从实质上看，商标和商号权利冲突是两种法律冲突造成的。从企业名称角度来说，属于行政许可，是一种审核制度。商标制度很明确，属于行政确权。商标是直接授权，主管机关依申请授权，把纠错过程交给当事人。企业名称就比较难解决了，企业把责任全部压在审批机关。但是从行政许可法的角度来看，如果撤销企业名称有错误的话，需要承担行政赔偿责任。     从实际发生的案例来看，商标与商号的权利冲突，往往表现为侵权方擅自使用知名商标、企业名称、包装装璜，造成混淆，对消费者造成误导，形成一种行为然后造成损失，这是一个综合的行为，解决这个问题也不能孤立地看。登记企业名称的时候很难判断是否是恶意，但实际使用的时候就属于恶意行为。     现在已经进入信息化时代了，应当考虑企业名称登记方面的改革。企业名称登记应当建立全国统一的电脑查询系统，国家应该投入相应经费解决这个问题。     目前，能够解决好这个问题的只有法院，企业遇到这样的问题也最好能到法院通过诉讼来解决。要想解决商标和商号的权利冲突，首先需要企业自身高度关切自己的权益，从各个方面去预防，出了问题要积极解决；同时也需要完善企业名称法律制度。     8.商标和商号法律制度应当协调起来　孔祥毅（上海市工商局企业登记处处长）     企业商号和商标是两个法律程序，二者容易发生冲突。按照行政许可法的规定，企业名称也是行政许可。企业名称被核准以后就取得了名称使用权，这个使用权也受法律的保护。现在跟商标发生矛盾主要是在字号上，因为这是中国人的一个习惯，喜欢用比较着名、有社会影响的商标来作为自己企业字号，来增加自己的影响力。     现在出现的是两方面的问题，一个是把高知名度的商标作为自己的字号；还有一个因为企业名称是登记管理，核准企业名称是分级管理。就是说在一个地方核准的名称只能是受当地的工商部门管理，名称构成包括行政区划、字号、行业、还有经营特点和组织形式。     商标是按照商标法调整，商号是按照企业名称登记规定来做的。现在是否用商标作企业名称，在企业名称登记部门来说无从得知，因为两个系统是不联系的。商标是整个国家统一来核准的，企业名称是分级管理。     目前，商标和商号权利冲突在行政程序里是无法解决的，在实践中一般都是将其引导到司法程序里解决。法院在解决商标和商号冲突有三种判决模式：第一种，企业名称是由名称登记管理机关负责的，由登记管理机关处理；第二种，企业名称的使用上给予一定的限制；第三种，申请人可以向登记机关提出撤销。     企业可以通过司法程序或者行政程序个案认定为驰名商标，这样保护的力度就比较大。还可以向国家工商总局申请全国性的商号，这样将来在诉讼的时候有一定的好处。     9.从实践和立法两个层面解决冲突　陶鑫良（上海大学知识产权学院院长）     很长一段时间以来，商标和商号权利冲突一直困扰着大家。行政管理机关觉得法律资源稀缺，无直接的法律依据；法院则认为企业名称登记属于行政机关管辖，法院无法直接处理。     就企业名称登记来说，企业在其登记的地区享有专用权，也是一个禁止权，就是禁止其他同行这样做。企业名称登记是分地域的，但是这个名称之下商品是全国性的。而商标的注册则是全国统一的，这样商标与商号就产生了权利冲突的可能性。     在实践中，有两种情况。一种是占用已经注册的商标，而且已经产生知名度、美誉度的商标，注册为自己的企业名称；另一种是把他人可能已经具有一定知名度的商号，注册为自己的商标。上述行为如何判定，到底属于侵犯注册商标权，侵犯着名商标权，侵犯驰名商标权，或者是不正当竞争呢？从总体上来看，法院、行政机构都面临着法律资源的匮乏，而且现有法律规范的规定也相互矛盾。所以，商标和商号权利冲突的解决既需要在实践中去摸索解决的办法，更需要从法律制度上做根本的解决。     10.冲突的解决关系到中国名牌的创造　温旭（暨南大学知识产权研究中心教授）     现在侵权的手法越来越高明，过去有洗钱、洗技术，现在则发展到了洗名牌。原来是一些直接假冒，在不同类的商品用近似的方法进行商标侵权。随着保护意识的提高，打击力度的加强，这种直接侵权或者近似侵权的相对少了。现在发展到了“合法”的假冒，就是所谓的商标与商号的冲突，通俗地说就是傍名牌、搭便车。     现在有很多小地方的企业找到像北京、上海这样有影响的优势大城市，来傍名牌，而且傍的形式也发生了变化。以前是傍别人的企业，现在是在大城市做一个企业傍回自己。比如，有一些外地企业到上海，收买品牌，收买商标，然后以上海人的名义来做产品、打市场。     在商标与商号权利发生冲突时，是否是驰名商标是一个关键问题。驰名商标怎样认定在法律上已经有所规定，在实践中法院和行政机关也分别有个案认定的案例。但问题是，有些商标还没有被认定为驰名商标，但事实上已经驰名，或者已经接近驰名商标了。现在仿冒者盯的就是这些已经在国内有很高知名度，还没有被认定为驰名商标的商标。这些要不要给予保护，如何保护是一个重要的问题。如果不给保护，我们中国创名牌走向世界将成为一句空话。