（一）土地使用权划拨制度概述1.土地使用权划拨制度的概念    根据《城市房地产管理法》第22条的规定，土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。2.土地使用权划拨的特征    土地使用权划拨最主要的特征是行政行为性、无偿性和无期限性，具体来讲划拨方式取得土地使用权具有以下四个特征：（1）土地使用权划拨是一种具体的行政行为    土地使用权划拨是国家使社会经济管理者的行政权力，将土地使用权进行分配或调整。土地使用权划拨主要有两种情形：一是在原集体土地上从事建设而发生的国有土地使用权划拨，即建设单位需要利用集体土地时，通过征地使集体土地变为国有土地，然后再进行划拨。二是原本为国有的荒山、荒地以及原属其他单位使用的国有土地使用权的划拨。（2）土地使用权划拨是一种无偿的行为    使用者取得划拨土地使用权无需支付地价，但这种无偿的行为实际是具有相对性的。实际上划拨土地使用权一般分为两种情况：一种情况是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。土地使用者不必向国家交付任何地租，只是需要进行登记，以确定土地使用权的范围并表明取得划拨土地使用权。另外，依照1988年国务院发布的《城镇土地使用税暂行条例》的规定，划拨土地使用者也应当缴纳土地使用税。（3）划拨土地使用权一般是无期限的    由于以划拨方式取得土地使用权一般是无偿的，且主要用于公益事业，因此除非使用目的已经完成或满足征用条件予以收回，一般是无期限的。但是也存在划拨土地使用权有期限使用的情形，如合作经营中受经营期限限制的情况。（4）划拨的土地使用权不可以转让、出租、抵押   《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”但是第45条又规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”     此外，相关法规还对划拨土地使用权的转让、出租和抵押作了具体规定：①划拨土地使用权的转让。   《城市房地产管理法》第39条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”②划拨土地使用权的出租。    土地使用权出租，是指土地使用者作为出租人将土地使用随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。《城市房地产管理法》第55条规定：“ 以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。” ③划拨土地使用权的抵押   《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。” 《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《担保法》第36条规定：“ 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”上述法律规定将房屋所有权和土地使用权视为一个整体，也即遵循“地随房走”或“房随地走”的原则。《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”    可见，通过市场处分划拨土地使用权的都要将所得收益上缴国家，除非先将划拨土地转化为出让土地，再按国有土地出让的有关规定执行。因此，一般需要进行市场化处分时，有条件的应及时转轨为出让土地使用权性质，没有条件的时候应补交相应的土地出让金或有关土地使用费用，而对于已经发生市场化交易的划拨土地使用权则要向国家上缴收益。对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，县级以上人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。（二）土地使用权划拨制度的相关规定1.取得划拨土地使用权的条件   《城市房地产管理法》第23条明确规定，只有下列建设用地才可以适用划拨方式取得土地使用权：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。2.收回划拨土地使用权的条件    划拨土地使用权一般没有期限，除非满足国家有关收回土地使用权的条件予以回收时才丧失使用权，这些条件主要指：（1）土地使用者因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权。（2）对划拨的土地使用权，市、县人民政府可以根据城市建设发展需要和城市规划要求无偿收回。    具体有：①为公共利益需要使用土地的；②为实现城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；③土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；④因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；⑤公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。    无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况予以适当补偿。对于因①、②两种情形收回土地使用权而产生的补偿，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》等法律规定予以适当补偿。3.国有土地使用权划拨的程序    土地使用权划拨是一种具体的行政行为，这是它的重要特征。因此，依法取得国有土地使用权的就必须要遵循一定的程序，各地方政府在具体操作时会有一些差别，但基本都包括以下四部分：   （1）建设项目可行性研究论证时，建设单位向县以上国土资源局和房屋管理局提出建设项目用地预审，国土资源局和房屋管理局出具建设项目用地预审报告。可行性研究报告报批时，必须附国土资源局和房屋管理局出具的建设项目用地预审报告。   （2）建设单位持建设项目的有关批准文件，向县以上国土资源局和房屋管理局提出建设项目用地申请。国土资源局和房屋管理局拟定供地方案，报有批准权的人民政府批准。   （3）有批准权的人民政府向建设单位颁发建设用地批准书，并由同级人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书，签订交地备忘录。   （4）颁发国有土地使用权证。国土资源局和房屋管理局参与工程竣工验收，工程竣工验收合格后由有审批权的人民政府颁发国有土地使用权证。4.划拨土地转化为出让土地的程序    根据《划拨国有土地使用权管理暂行办法》、《划拨国有土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的说明》的规定，划拨土地必须先办理出让手续转化为出让土地后，才能进行市场化处分（转让、租赁和抵押）。土地使用权的出让方为市、县土地管理部门，受让方为原划拨土地使用者。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条和《划拨国有土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的说明》的规定，划拨土地的基本程序是：    在第一阶段由原划拨土地使用者提起申请，所需提交的文件有：（1）土地使用者申请审批表，若是经济组织外的其他组织，须附其上级主管部门的批准文件；（2）国有土地使用权证；（3）地上建筑物、其他附着物的合法产权证明；（4）对已经发生划拨土地使用权转让、出租、抵押行为而补办出让手续的，还须提交所在地市、县土地管理部门的处理意见和土地使用权转让、租赁、抵押合同；（5）需要改变土地用途的，须附城市规划部门的审查意见。    政府接到申请后要进行审查，符合条件的给予批准。这些条件主要包括：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定的三项条件；出让宗地实际使用状况与文件、资料所载是否一致，是否对四邻及自身工作秩序造成不良影响；对于已发生市场化处分行为的，还要审查转让、租赁、抵押合同的内容是否符合有关规定；原划拨的土地非用于公益目的。    在得到政府主管部门的批准后，进入第二阶段――签订出让合同和交纳出让金。出让合同的内容与一般的出让合同大致相同，出让年限不得超过《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的最高年限。《划拨国有土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的说明》中规定，土地使用权出让金，应区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取。标定地价由土地所在市、县土地管理部门根据基准地价，按土地用途、出让期限和宗地条件核定。付款方式有直接交付和以转让、出租、抵押所获收益抵交两种。若用所获收益抵交出让金，应在交付定金的基础上，在合同约定所获收益优先于交付出让金及交付的最后期限。    第三阶段是办理土地使用出让登记手续。登记的方法为在宗地原土地登记卡上进行登记，登记内容为：（1）土地使用权取得方式由划拨变为出让的依据；（2）标定地价；（3）出让金额；（4）出让期限及起至日期；（5）土地用途。同时根据土地登记卡更改国有土地使用证的相应栏目，向原划拨土地使用权人颁发出让土地使用证。如果土地使用者在缴纳出让金和办理出让登记之前已经签订土地使用权转让、出租、抵押合同的，土地管理部门在办理土地使用权出让登记的同时，办理土地使用权转让、出租、抵押登记。    以上程序完成后，原划拨土地使用权正式转变为出让土地使用权，适用出让土地使用权的所有规则。    对于需要进行市场化处分的划拨土地，一般都需要按照上述程序办理。但是根据建设部1995年颁布并于2001年修改实施的《城市房地产转让管理规定》第12条的规定，在一些情形下，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让 房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。这些情形是：(1)经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的； (2)私有住宅转让后仍用于居住的；(3)按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的； (4)同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；(5)转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的； (6)根据城市规划土地使用权不宜出让的；(7)县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。 依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理的，应当在房地产转让合同中注明。5.国有企业划拨土地使用权的归属与处置办法（1）国有企业划拨土地使用权的归属    我国一般是按照“谁投资谁拥有”的产权原则来处理，具体可分为下列三种情况：    ①在我国实行计划经济时，企业所需用地均由国家无偿划拨，所需征地费、拆迁补偿费及土地开发费、基础设施建设费也由国家支付，这种形式的划拨土地使用权的财产权应属于国家。    ②虽然企业是无偿取得划拨土地使用权，但用自有资金对土地有所投入，是其有所增值，这时就形成了土地使用者企业与土地所有者国家共享划拨土地使用权的财产权。    ③在企业改制后，国有企业成了独立法人，国家虽然批准了一些企业以行政划拨方式取得土地使用权，但企业要用自有资金支付征地中的费用，进行拆迁补偿及开发建设，这时划拨土地使用权的财产权大部分应属于企业自有。（2）国有企业划拨土地使用权的处置办法    对于国有企业改革中划拨土地使用权的处置，《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（1998年）中作了明确规定：一般根据企业改革的不同形式和具体情况，可以分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价入股和保留划拨用地方式四种办法予以处置：    ①根据第6条的规定，国有企业破产或出售的，企业原划拨的土地使用权应当以出让方式处置。应当采取出让或租赁方式处置的情况有：a.国有企业改革或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的；b.国有企业改组为股份合作制的；c.国有企业租赁经营的；d.非国有企业兼并国有企业的。    ②对于作价入股的情况第7条中规定，根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置。    ③如有下列情形，可以经批准后保留划拨方式：企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：a.继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外；b.国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；c.在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；d.国有企业改造或改组为国有独资公司的。前款第a、b、c项保留划拨用地方式的期限不超过五年。凡上缴土地收益的土地，仍按划拨土地进行管理。    无论哪种土地使用权的处置都要求：a.土地使用权必须权属合法、无争议，并已办理了土地登记，企业持有土地使用权证书；b.采取出让、租赁、作价入股方式处置的，必须进行地价评估；c.签订合同和变更土地登记，以出让和租赁方式处置的，应当签订出让合同或土地租赁合同，并按照规定办理土地登记手续；d.以作价出资（入股）的，持作价出资（入股）决定书办理登记；e.土地用途符合当地的土地利用总体规划，在城市规划区内，还应符合城市规划，需要改变土地用途的，应当依法办理有关批准手续，补交出让金或有关土地使用费用。