诉讼拖延与诉讼拖延阻却
在战略谋划中,代理律师通过对案情的深入了解,对双方当事人所处优势、劣势进行分析,并从对双方可能采取的诉讼拖延与反拖延技巧进行预测,制定行动指南和制胜措施,并贯穿与整个代理过程。
诉讼拖延与反诉讼拖延根据制定和应用时间的不同主要分为战略诉讼拖延与战术诉讼拖延两种。反诉讼拖延一般是对诉讼拖延战术的阻却,因此,只能归于单一的战术友诉讼拖延。战略诉讼拖延一般在开庭前就有初步的思考,战术拖延与反战术拖延主要在具体的诉讼程序中及时作出应对措施并具体实施。
代理律师在实施诉讼拖延与反诉讼拖延技巧时主要弄清实施诉讼拖延与反诉讼拖延战术的目的以及如何实施诉讼拖延技巧与诉讼拖延阻却技巧。
一、诉讼拖延的目的
诉讼拖延的目的就是代理律师为什么要实施诉讼拖延与反诉讼拖延,必须将自己的意图提前与当事人进行沟通,同时要将采取诉讼拖延与反诉讼拖延技巧可能加大当事人的诉讼成本和诉讼法律风险及时向当事人提示,以利于代理律师的诉讼拖延与反诉讼拖延代理行为能够得到当事人的理解和认同。
实施诉讼拖延的利益所在,主要体现在以下几点:
(1) 让事实真相更加清晰,争议是非更加清楚。
(2)能平息对手的愤怒,在一方实施诉讼拖延技巧时,可以使双方都能冷静地思考解决问题的方式,认识自己过去的得失。特别是通过诉讼时间的增加,会让利益方从诉讼成本角度去思考问题,也会从诉讼博弈的基本假设中领会到结束诉讼的得大于失,而坚持诉讼则失大于得。
(3)争取理想的调解方式。通过拖延,让双方处于休战状态,让各种激烈的诉讼行为暂时停止,让各自的代理律师有足够的机会进行多方面的了解沟通,通过法官的说和,双方最终能够达成一致的和解方案。
(4)能够争取时间收集有利的证据,留出足够的空间,寻找胜机。
实施诉讼拖延主要基于以下四个目的:争取时间、留出空间、消磨意志与寻找战机。
1.争取时间
代理律师接受案件后,通过综合分析,可能认为影响胜诉的因素是没有足够的时间吃透案情或收集证据,就会在现有诉讼程序规则的前提下通过诉讼拖延争取时间,以达到代理律师有足够时间赢得诉讼。
代理律师可通过诉讼拖延技巧达到以下争取时间的目的:
(1)给自己熟悉案情的足够时间;
(2)为收集证据准备足够的时间;
(3)通过拖延更多地了解对方的诉讼实力和人际关系;
(4)通过拖延更好地掌握对方的诉讼准备情况。
2.留出空间
代理律师接受案件后,可能在诉讼程序规定的时间内难以理清案件关系,或者在证据方面明显感到不如对方的证明力强或处于证据劣势,就要考虑采取诉讼拖延技巧,以达到留出空间的目的。
所谓留出空间,实质上就是一种诉讼的节奏,也是当事人及其代理律师施展诉讼的各种因素能够达到最佳的配合。诉讼拖延中的节奏掌握,就像围棋的抢占位置的改变,通过时间换空间,通过一处实地之失得他地之发展,或者说是为争先手,有意避免与对手正面冲突,通过缓着转战到其他盘面寻得先手。诉讼中的留出空间拖延,一般应从战术上考虑,打破对手在某一方面的优势而破坏对方的整体思路,如在质证阶段,当一方发现对手的某一证据明显处于优势时,可通过申请新的证人,申请调查新的证据,通过延期开庭达到破坏对手的诉讼思路。无论如何,作为代理律师要明白留出空间的目的是能够主动掌握案件的诉讼节奏。当然,还有更主动和更有力的,那就是根据案情发展情况提出反诉或改变诉讼当事人的构成。这是律师应有的诉讼技巧。
代理律师通过诉讼拖延达到以下留出空间的目的:
(1)为争取时间,增强达成调解协议的能力(如筹措资金);
(2)为达到配合当事人的整体经营计划调整的目的;
(3)为了获得更大的罚则利益,主要是在合同纠纷中,双方约定了很高的违约罚则,债权人对有足够支付能力的债务人会通过诉讼拖延达到利益最大化的目的。
3.消磨意志
代理律师接受案件后,如果对手存在明显的蛮横无理,或原告过高地提出诉讼要求,或被告提出了反诉要求等,就要考虑诉讼拖延,以达到消磨对手蛮横意志的目的。从而选择最佳时机与对手达成和解协议,或者通过诉讼拖延,让对手不再缠诉。
在诉讼中,被告代理律师一般都会主张采用拖延技巧,达到改变原告对案件的评价,动摇原告对案件胜诉的信心,直到原告接受被告方开出的和解条件,或者由原告主动提出撤诉。由于拖延技巧的实施;双方诉讼成本都会随之增加,必然给双方产生心理压力,影响其蛮横意志的维持。
4.寻找战机
代理律师通过分析,发现被代理人处于明显诉讼劣势,且对手采用了不正当诉讼行为,当事人一方明显属于“累”诉,代理律师就要考虑通过诉讼拖延技巧来寻找战机,就如篮球比赛的技术暂停,当对手势如破竹时,停顿一下,给对手心理上的迷惑,打乱其部署,自己得以喘息,重新调整部署,以此扭转战机。当然,这一措施的运用要及时与当事人沟通,在充分利用社会资源的基础上因人、因时、因地而异。如果当事人想尽快了结案件,那就不要横生枝节了,特别是对于劳动争议纠纷、婚姻家庭纠纷等。
寻找战机主要从寻找和解战机(包括寻找是否有合适的第三人出来调解,影响对方)和扭转局势战机两方面去考虑。
5.诉讼拖延并非只有被告会采取
无论是被告,还是原告,都会利用诉讼拖延技巧达到诉讼拖延的目的。原告方的诉讼拖延是基于诉讼的时间成本远小于诉讼得益而融入了经营意识后的谨慎行为;被告方的诉讼拖延是基于寻找战机,降低和解值而融入了消磨对方意志后的主动行为。诉讼拖延并非总是被告代理律师的杰作,原告代理律师在没有完全掌握被告资产或明知被告有足够支付实力而拖延对于原告来讲会明显增加收益时(一般认为罚则条款约定的滞纳金或违约金支付远大于社会平均收益率),代理律师也会主张立案后,实施诉讼拖延来增加被告的额外负担。
二、诉讼拖延的技巧
诉讼拖延技巧就是代理律师在民商诉讼代理过程中,为达到诉讼拖延目的所采取的具体方式、方法或手段。
根据我国民事诉讼法的规定,使代理律师有很多合理的诉讼拖延技巧施展机会。
1、提出管辖权异议
一宗民商诉讼纠纷,按照法定程序,如果你提出管辖权异议,人民法院可能在1个月内驳回你的申请,你可以在10日内上诉,上诉法院最快也要1个月才能收到你案子的案卷,程序走下来,最少能够为你争取3个月的时间,还不算案卷的在途时间。实施提出管辖权异议的诉讼拖延技巧,足以让你达到争取时间、留出空间的诉讼拖延目的。
2.当事人资格异议
在诉讼立案过程中,原告方由于急于立案,或出于不想与其他第三方产生诉讼纠纷,很有可能出现当事人诉讼资格的错误,错列当事人或者漏列当事人,可以申请当事人异议或追加当事人。这样,至少可以拖延1个月。错列或漏列的当事人既可能是原告(存在共同原告的情形),也可能是被告,还可能涉及第三人。如民事诉讼法第50条规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼,人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。”该条虽然规定了由人民法院通知第三人参加,但司法实践中一般先得由原告或被告提出书面申请,法院裁定后通知第三人参加。
3.申请法院参加庭审的人员回避
一般来讲,代理律师在开庭前,要慎重考虑申请法院参加庭审人员的回避,并严格按照民事诉讼法第45条至第48条及第123条规定提出回避申请。通过申请回避来达到诉讼拖延的目的。在司法实践中,当事人还可通过正当渠道反映法官不公正司法的问题来达到诉讼拖延的目的。曾经有一个案子涉及一位法官开庭前私下与当事人一起到对方做询问笔录。在当庭宣读询问笔录时,被对方代理律师抓到这一点后,当庭提出该法官的行为有失公正,要求审判庭另行换人,并抵制开庭,最后达到诉讼拖延的目的。
4.提出证据延期提交、案件延期审理申请
在诉讼过程中,代理律师根据案情发展或对于证据的收集情况及时评估证据体系及总体战略情况,为争取时间,在举证阶段书面向法庭提出证据延期提交申请,从而达到诉讼拖延的目的。向人民法院申请延期开庭也是拖延的战略,运用得当,很可能改变案件进程,甚至“翻盘”。申请延期开庭的理由是当事人因病、.因事不能出庭,还有的提出特别授权代理人因公在外难以赶回等,一般主审法官都会答应当事人的请求,或者经常与主审法官沟通,要求开庭时间后延,这些都可以起到诉讼拖延的目的。
5.申请法院重新鉴定、调取证据和现场勘验等
案子需要进行鉴定,原告总是喜欢独自申请鉴定,以为这样对自己有利,这就给了被告拖延的借口。代理律师要不失时机地提出申请法院重新鉴定,甚至有的要求多次鉴定。有时候还可依据民事诉讼法的规定申请法院调取对方所执有或与对方有关联的第三方所执有的证据,有些案件还可申请法院到现场勘验,以利法官了解案情,同时也可起到诉讼拖延的目的。
6.通过程序性规定穷尽司法资源
代理律师在接案后,就要懂得民事诉讼法给予当事人哪些合理的诉讼拖延的程序性规定,如被告代理律师应当知晓“先刑事后民事”的规定,通过分析是否有当事人的行为违反刑法的规定,是否有证据需要刑事案件的终结来确认,可以主张“先刑事后民事”来达到诉讼拖延的目的;还有的如劳动争议纠纷需要仲裁前置;土地、房产权属争议涉及行政诉讼等都可以达到诉讼拖延的目的。
要穷尽司法资源还体现在一审后有二审,二审后还可申诉,通过审判监督程序启动再审程序,还有的可通过检察院抗诉启动再审程序等,这些都是对司法资源的穷尽。
当然,无论采取何种诉讼拖延技巧,一般都要在诉讼法所规定的期间之内合理行使,严格按照法院系统的解释或规定,及时提交延期申请,提出充分的理由,并能够得到主审法官的准许,否则,代理律师的诉讼拖延技巧是很难奏效的。即使一方当事人想通过程序性规定穷尽司法资源手段达到诉讼拖延的目的,如果被业务熟练的主审法官识破,那些有个性的主审法官会快刀斩乱麻,及时驳回申请,让妄想诉讼拖延的人有口难辩,诉讼拖延可能反弄成诉讼速断。
三、反诉讼拖延的技巧
反诉讼拖延技巧也称诉讼拖延的阻却技巧。代理律师在意识到对方实施诉讼拖延对己方不利后后,启动制衡对手,达到阻却诉讼拖延目的的一种战术行为,或是反制对手实施诉讼拖延的具体方式、方法或手段。
合理的诉讼拖延阻却技巧主要可以通过“影响”、“威胁”、“妥协”三个方面展开。
1.影响
影响就是代理律师在发现对手应用诉讼拖延技巧后,采取诸如媒体、社会监督机构、与对手有利益关系的第三方来影响案件的进程,说服法官公正执法,加快审理速度;或说服当事人尽快结束诉讼,恢复正常的生产、生活秩序等手段,达到左右诉讼进程的目的。
以下几种手段可以达到影响对手诉讼拖延战术的改变:
(1)通过媒体形成舆论;
(2)通过司法监督机构影响法院的办事效率;
(3)通过有影响力的社会团体或无关第三人来说服对手。
2.威胁
在影响不奏效的情况下,代理律师要采取进一步的措施,通过更强有力的手段对对方产生威胁,逼其走到正常的诉讼程序上来,从而尽快结束诉讼。
一般来讲,以下几种手段可达到诉讼威胁的作用:
(1)申请冻结账户;
(2)申请破产还债;
(3)申请财产保全;
(4)申请公证提存;
(5)及时发布相关事宜公告;
(6)将对方的诚信通过合法途径公布于众;
(7)通过律师函告对方下一步可能采取的严厉形式。
3.妥协
诉讼拖延,会增加诉讼成本,双方的诉讼风险将会加大,对于明显处于诉讼劣势的一方来讲,选择妥协也未免不是明智的选择。因此,代理律师要把握好和解的有利时机,及时、适当地提出和解条件,使对方能够坐下来考虑其妥协的诚意,尽快结束诉讼纠纷。对于明显优势的一方也要考虑诉讼成本的增加,会给案件产生增加变故的概率。如果明知对方没有支付能力,还不如妥协作出部分诉讼请求免除的承诺,让对方接受相对优惠的条件,从而达到平息诉讼的目的。
当然,在反诉讼拖延技巧中,妥协并非投降,而是一种识大局的求真务实,同时也是一种深思熟虑的决断。代理律师需要及时捕捉有利信息,并及时提出解决方案,防止日久生变,出现反复。
引自《民商诉讼博弈与律师技能突破》