一、委托诉讼代理概说（一）委托诉讼代理人的含义和适用范围    根据被代理人的授权委托而发生的诉讼代理，称为委托诉讼代理。接受被代理人的授权委托代为进行诉讼活动的人，称为委托诉讼代理人。在委托诉讼代理中，由于代理人的选任和代理权限都以委托人的意志为转移，并且代理人与被代理人之间必须达成合意，因此，委托诉讼代理又称“意定代理”或者“约定代理”。委托诉讼代理是民事诉讼代理制度中一种最主要和最常见代理方式，它具有广泛的适用性。    委托诉讼代理人适用于代理有诉讼行为能力的人进行诉讼。这是委托诉讼代理与法定诉讼代理的一个重要区别。根据《民事诉讼法》第58条第1款规定，可以委托诉讼代理人的人，只限于当事人和法定代理人，其他人无权委托诉讼代理人。当事人包括原告、被告和第三人。他们可以是公民，也可以是法人和其他组织。如果当事人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，则应由当事人的法定代理人代替当事人委托诉讼代理人。（二）委托诉讼代理的特点委托诉讼代理与法定诉讼代理相比，主要有以下特点：        1.诉讼代理权基于委托人的授权而产生。也就是说，诉讼代理权不是根据法律的直接规定而发生的，而是建立在委托人授权的基础上的，委托人出具的授权委托书便是诉讼代理人取得代理权的依据。但是另一方面，委托人的授权委托委托书也要为代理人所接受。这表明在委托人与代理人之间存在着代理诉讼的一种约定。这种约定，既有委托人授权委托的意思表示，也有受托人同意接受委托的意思表示，委托诉讼代理权便以此为基础而产生。所以也可以说，委托诉讼代理权产生于委托人与受托人之间的约定。        2.诉讼代理事项和诉讼代理权限，除法律有特别规定外由委托人决定。委托代理叫“意定代理”，顾名思义，诉讼代理人只能根据委托人的意志进行诉讼代理活动，而不能自行其是。也就是说，委托人委托诉讼代理人代理哪些事项，诉讼代理人就只能代理哪些事项；委托人委托诉讼代理人在什么权限范围内代理这些事项，诉讼代理人就只能在该权限范围内代理这些事项。这也是委托诉讼代理与法定诉讼代理的一个主要不同之处。当然，在某些特殊情况下，委托人的授权也会受到限制。例如，根据民事诉讼法规定，在离婚案件的代理中，离婚或者不离婚的意见，就只能由当事人自己向法院表达，而不能由诉讼代理人代为表达，即使当事人对诉讼代理人有特别授权也不行。        3.代理人和被代理人均有诉讼行为能力。这一点也与法定诉讼代理不同。法定诉讼代理是专门为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定的诉讼代理制度，因此，法定诉讼代理中的被代理人必然是无诉讼行为能力的人。而委托诉讼代理则是建立在被代理人的授权委托的基础之上的，因此，被代理人必须具有诉讼行为能力。否则，被代理人便无法进行授权委托，从而也就不存在委托诉讼代理。当然，不论是法定诉讼代理还是委托诉讼代理，代理人均应有诉讼行为能力。二、委托诉讼代理人的范围和人数（一）委托诉讼代理人的范围    我国民事诉讼法没有对委托诉讼代理人的资格作限制性规定，可以担任委托诉讼代理人的范围十分广泛。根据《民事诉讼法》第58条第2款规定，可以被委托担任诉讼代理人的范围是：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民。由上可见，在我国担任委托诉讼代理人的范围是十分广泛的。一方面，我们十分重视律师代理诉讼的作用，将律师列为委托诉讼代理人的范围之首。另一方面，我们又不将委托诉讼代理人局限于律师的范围，而允许非律师担任委托诉讼代理人。（二）委托诉讼代理人的人数    我国《民事诉讼法》第58条第1款规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”但当事人的诉讼代理人为二人时如何行使诉讼代理权，法无明文规定。我们认为，凡是当事人委托两人代理诉讼时，必须由委托人明确每个诉讼代理人的代理事项和代理权限，以免造成诉讼代理人之间因意见不一致而影响诉讼的正常进行。三、委托诉讼代理人的代理权限和诉讼地位（一）委托诉讼代理人的代理权限    委托诉讼代理人的代理权限取决于委托人的授权。也就是说，委托诉讼代理人只能在当事人及其法定代理人授权的范围内进行诉讼代理活动。委托诉讼代理人超越被代理人授权范围实施的诉讼行为，只有得到被代理人的追认才有效，否则属于无效的代理行为，应由代理人自己承担所引起的法律后果。    根据委托诉讼代理人的诉讼代理行为对委托人利益影响的程度不同，委托人对诉讼代理人的授权分为一般授权和特别授权两种。这两种不同的委托授权，诉讼代理人实施的诉讼行为是不一样的。委托人只作一般授权的，诉讼代理人只能代为一般的诉讼行为，如起诉、应诉，提出证据，询问证人，进行辩论，申请回避，申请财产保全和证据保全，对管辖权提出异议等等，而无权处分委托人的实体权利。凡是诉讼代理人代为实施对委托人的实体权利有重大影响的诉讼行为，必须有委托人的特别授权。根据我国《民事诉讼法》第59条第2款规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。也就是说，诉讼代理人要实施上述几项代理行为，必须由委托人在授权委托书中特别写明。未特别写明的，只能视为一般授权，诉讼代理人无权代为实施这些诉讼行为。根据最高人民法院的有关规定，授权委托书仅写明“全权代理”而无具体授权的，仍属于一般授权，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。这里应当指出，有人将委托人的授权，分为全权委托代理权和部分委托代理权两种。我们认为，这种划分是不科学的和没有法律根据的。（二）委托诉讼代理人的诉讼地位    委托诉讼代理人在诉讼中的地位与法定诉讼代理人不同，它不相当于当事人的诉讼地位，而只是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。这种独立性主要体现在：第一，可以在委托人的授权范围内独立地发表自己的意见，而不是机械地转达委托人的意见；第二，有权拒绝委托人无理的要求，甚至辞去委托；第三，法律赋予了包括委托诉讼代理人在内的诉讼代理人某些独立的诉讼权利；第四，法院在审理案件的过程中，必须向诉讼代理人通知一定的事项和送达某些法律文书。四、委托诉讼代理权的取得、变更、解除和消灭（一）委托诉讼代理权取得的方式    委托诉讼代理权是基于委托人的授权而发生的。《民事诉讼法》第59条第1款规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”可见，向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书，是受托人取得委托诉讼代理权的法定方式。授权委托书作为受托人取得委托诉讼代理权的凭证，人民法院应当认真进行审查。授权委托书经人民法院审查认可后，受托人即取得了诉讼代理权，成为诉讼代理人，可以开始诉讼代理活动。为了保证委托人出具的授权委托书的真实性与合法性，《民事诉讼法》第59条第3款还特别规定：“侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。”    授权委托书是委托诉讼代理人进行诉讼代理活动的证明文书，根据民事诉讼法规定，必须记明委托的事项和权限。如果一方当事人同时委托二人代理时，授权委托书应分别记明他们各自代理的事项和权限。（二）变更和解除委托诉讼代理权的要求    委托诉讼代理关系成立后，诉讼代理人取得的诉讼代理权在诉讼过程中有可能发生变更或者解除。所谓委托诉讼代理权的变更，是指委托诉讼代理人取得诉讼代理权后，在诉讼过程中，委托人基于一定原因，扩大原来的诉讼代理权或者缩小原来的诉讼代理权。所谓委托诉讼代理权的解除，是指在委托诉讼代理关系成立后，因委托人收回诉讼代理权或者代理人放弃诉讼代理权而中止双方的诉讼代理关系。根据《民事诉讼法》第60条规定，诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。否则，诉讼代理权的变更或解除对人民法院和对方当事人不发生效力。在诉讼代理权未变更、解除前，委托诉讼代理人已经实施的诉讼代理行为仍然有效。（三）委托诉讼代理权消灭的原因    委托诉讼代理权可以因各种原因而消灭。委托诉讼代理权的消灭不同于委托诉讼代理权的解除，委托诉讼代理权的解除完全是人为的原因，而委托诉讼代理权的消灭则既有人为的原因，也有非人为的原因。但是两者又有一定联系，即委托诉讼代理权的解除是导致委托诉讼代理权消灭的原因之一。导致委托诉讼代理权消灭的原因有：1.诉讼结束，代理人已经履行完毕诉讼代理职责；2.代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；3.被代理人死亡；4.被代理人和代理人双方自动解除委托诉讼代理关系。五、关于转委托诉讼代理    所谓转委托诉讼代理（简称转委托），是指委托诉讼代理人接受代理诉讼的委托后，在诉讼过程中，依照法定程序又将诉讼代理事项的一部分或者全部再委托他人代理。实施转委托行为的人叫转委托人，接受转委托代理诉讼的人叫转委托诉讼代理人，也叫复代理人。转委托诉讼代理，也称为复代理。委托诉讼代理人接受代理诉讼的委托后是否可以再转委托，我国民事诉讼法未作明文规定。我们认为，委托诉讼代理关系是建立在委托人对代理人的信任和代理人自愿接受委托的基础上的，因此，诉讼代理人接受委托后，如无特殊情况，应认真履行诉讼代理职责，而不宜再将诉讼代理权转委托他人行使。但这并不排斥转委托诉讼代理可以在一定条件下适用。这些条件是：1.转委托人须有合法的诉讼代理权；2.须是转委托人基于特殊原因不能或者不便履行诉讼代理职责；3.须取得委托人的事先同意或者事后认可；4.须转委托诉讼代理人具有诉讼行为能力；5.转委托代理的权限不得超越委托人原来授予的权限。六、关于代理离婚案件的特别规定    由于诉讼代理人在授权范围内所为的诉讼行为被视为被代理人本人所为的诉讼行为，其法律后果归属于被代理人。因此，在通常情况下，民事案件的当事人只要委托了诉讼代理人的，本人既可以出庭，也可以不出庭。但离婚案件的代理情况特殊，我国《民事诉讼法》第62条对离婚案件的代理作了如下特别规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”这一规定包括两层含义：第一，离婚案件的当事人即使有诉讼代理人的，原则上当事人仍应亲自出庭，只有不能正确表达自己意志的当事人才可以不出庭。第二，能够正确表达自己意志的当事人确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见，以便能使法院充分考虑当事人的意愿，对案件作出正确处理。所谓“书面意见”，是指不出庭的当事人对离婚或不离婚以及对子女抚育、财产分割的意见。这一规定的实质，是基于离婚案件的特殊性而对离婚案件中诉讼代理权的一种限制。